Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma

1)Genel Olarak


Bu çalışmada CMK bağlamında düzenlenmiş koruma tedbirlerinden olan “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” tedbiri uygulanma şartları, arama ve kopyalama tedbiri, elkoyma tedbiri ve tesadüfi olarak elde edilen deliller başlıkları altında incelenmiştir.


2)Koruma Tedbirleri ve CMK m.134 bağlamında Bilişim Sistemlerinde Arama, Kopyalama ve El Koyma Tedbiri


Koruma tedbirleri; ceza muhakemesinin gecikmeksizin yapılabilmesini, uyuşmazlığın konusunu oluşturan somut olaya uygun bir karar verilebilmesini ve verilen karara uygun hareket edilebilmesini sağlamaya yönelik tedbirler bütünüdür. Bu tedbirlerin temel özelliği geçici olmaları ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde başvurulmalarıdır. Koruma tedbirleri, ceza muhakemesinin zarar görme tehlikesi söz konusu olduğu sürece gereklidir ve ancak bu durumda bu tedbirlere başvurulmalıdır. Bu tedbirleri haklı gösteren hallerin ortadan kalkması halinde ise tedbir de sona erdirilmelidir. Aksi halde Anayasa güvencesi altında bulunan temel hak ve özgürlükler haksız yere sınırlandırılmış olacaktır. Koruma
tedbirleri açısından önemli bir diğer husus ise meydana gelmesinden endişe duyulan zarar ile başvurulacak tedbirin orantılı olmasıdır. CMK bağlamında daha hafif bir tedbire başvurmak suretiyle ulaşılabilecek bir amaç için daha ağır bir tedbir uygulanmamalıdır. Ceza muhakemesinin gereği gibi yapılabilmesi ve zarar görmemesi adına başvurulabilecek
koruma tedbirlerinden birisi de bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbiridir. Söz konusu tedbir CMK m.134’te düzenlenmiştir:
Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma
Madde 134 – (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilir. (Ek üç cümle: 25/7/2018-7145/16 md.) Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir.
(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir.
Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.
(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.
(4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.

(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.

Bilgisayar ve içeriğinde yapılacak arama, kopyalama ve el koyma tedbiri özel nitelikte bir koruma tedbiridir. Günümüzde teknolojinin gelişmesiyle birlikte birçok suç bilişim araçlarıyla işlenebilmekte; bununla birlikte işlenen birçok suça ilişkin delile de bilişim araçlarının incelenmesi yoluyla ulaşılabilmektedir. Bu sebeple kanunda düzenlenen bu yöntem, aynı kanundaki arama ve el koyma tedbirinden farklı özellikler teşkil etmektedir. Kanun bu tedbiri bilgisayar ve içeriğindeki verilerle sınırlandırmış, düzenlemede ayrı bir arama veya incelemeye yer vermemiştir.
Esas olarak soruşturma evresinde işlerlik kazanan bu koruma tedbirine başvurulabilmesi için hakim tarafından, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine dair bir karar bulunmalıdır. Kararın cumhuriyet savcısı tarafından verilmesi durumunda bu karar 24 saat içinde hakim onayına sunulmalı ve hakim tarafından da 24 saat içinde tedbir kararına ilişkin bir karar verilmelidir. Söz konusu süre içinde hakim tarafından karar verilmemesi veya tedbire ilişkin ret kararı verilmesi halinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhal imha edilmelidir. Kanunun lafzından bu koruma tedbirinin yargılamanın soruşturma aşamasına yönelik olduğu düşünülse dahi diğer koruma tedbirlerinde olduğu gibi bu tedbir açısından da kovuşturma aşamasında mahkeme her zaman ilgili tedbirin uygulanmasına hükmedebilecektir.

3)Tedbirin Uygulanabilme Şartları


Söz konusu koruma tedbirine karar verebilmek için somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması şartlarının mevcut olması gerekir. Bununla birlikte ancak iki yıl ve üzeri hürriyeti bağlayıcı ceza gerektiren suçlar hakkında bu tedbirlere başvurulabilecektir. Bu şartların varlığı gözetilmeksizin tesis edilen tedbir, kişinin temel hak ve özgürlüklerine haksız yere müdahale niteliği taşıyacaktır. Bu şartlara uyulmaksızın yapılan aramalar hukuka aykırı yöntemle delil elde etme olacak ve elde edilen delil de yasak delil niteliğinde olacaktır.
a)Somut Delillere Dayanan Kuvvetli Suç Şüphesinin Varlığı
Bilgisayarlarda, bilgisayar program ve kütüklerinde arama yapabilmek için soruşturması veya kovuşturması yapılmakta olan suça ilişkin somut delile dayanan kuvvetli suç şüphesinin varlığı gereklidir. Burada somut delilden kasıt suçun işlendiğini temsil eden herhangi bir delildir. Kanunda ve uygulamada bu konuda bir ayrıma yer verilmemiştir. Bu delil belge ya da belirti olabileceği gibi beyan da olabilecektir. Önemli olan bu delilin muhakemeyi gerçekleştiren makam tarafından somut delil olarak değerlendirilmesi ve göz önünde bulundurulmasıdır.
Kanunda genel olarak koruma tedbirlerinin uygulanabilmesi için kuvvetli suç şüphesi şartı
aranmıştır. Kuvvetli suç şüphesi doktrinde, şüphelinin ya da sanığın üzerine atılı suçu
işlediği hususunda somut olay ve delillerle desteklenmiş mahkumiyet kararının
verilebilmesinin kuvvetle ihtimal olduğu şüphe türüdür. CMK m.116 ve devamındaki
düzenleme çerçevesinde arama ve elkoyma işlemlerinin yapılabilmesi için makul şüphe

yeterli görülmüş, buna karşılık arama ve elkoyma işleminin bilgisayar ve içeriğindeki verilere
ilişkin olması halinde kuvvetli suç şüphesinin varlığı aranmıştır.

b)Başka Surette Delil Elde Etme İmkanının Bulunmaması
Bilgisayarlarda, bilgisayar program ve kütüklerinde arama yapabilme koruma tedbirine
başvurulabilmesinin bir diğer şartı da muhakemenin sonuçlandırılabilmesi adına başka
surette delil elde etme imkanının bulunmamasıdır. Söz konusu koruma tedbirine
başvurulmadan delil elde edilip muhakeme işlemleri yürütülebilecek ise tedbire
başvurulmamalıdır. Aksi halde koruma tedbirlerinin gerekli ve elzem olduğu hallerde
alınması kuralına aykırı davranılmış olacaktır. Koruma tedbirleri kanunla düzenlenmiştir ve
kanuna uygun olarak kullanılmalıdır. Bu hususa uygulamada riayet edildiğini söylemek
güçtür. Delil elde etmek amacıyla bilişim araçları üzerinde arama, kopyalama ve elkoyma
tedbirine sıklıkla başvurulmakta ve hakim tarafından verilen koruma tedbiri kararlarında bu
tedbirin mecburiliği gerekçelendirilmemektedir.

4)Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama ve kopyalama tedbiri


CMK M.134 kapsamında koruma tedbirine hükmedilmesi halinde yapılacak işlem kural
olarak arama yapılması ve gerekli verilerden kopya alınabilmesidir. Kanunda sayılan
şartların sağlanması halinde şüphelinin ya da sanığın bilgisayarında arama yapılabilecek,
gerekli belge ve verilerin kopyası alınabilecektir, kayıtların çözümü yapılarak metin haline
getirilebilecektir.
Kural olarak şüphelinin/sanığın kullandığı bilişim sistemi olduğu yerde bırakılacak, arama ve
kopyalama işlemi sistemin bulunduğu yerde yapılacaktır. Ayrıca kolluk güçleri sistemin ya
da veri taşıma aracının aslını almayacaktır. Burada işaret edilen bilgisayar ve bilişim
araçlarının şüphelinin/sanığın mülkiyetindeki araçlar olmasına gerek yoktur. Tedbirin
uygulanabilmesi için fiili kullanımın mevcut olması yeterlidir.
Maddenin 3.fıkrasına göre verilerin yedeklenmesi halinde bunun bir kopyasının şüpheliye
veya vekiline verileceği ve bu durumun imza altına alınacağı belirtilmiştir. Bu ibarenin temel
amacı delillerin değişikliğe uğramasına engel olunarak verilerin bütünlüğünün ve
güvenliğinin denetlenebilmesidir.

5)Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde el koyma tedbiri


Bilgisayarlara, bilgisayar programlarına ve kütüklerine ilişkin koruma tedbirinde arama ve
kopyalama kural, elkoyma ise istisnadır. Tedbiri düzenleyen ilgili maddenin 2.fıkrasında;
bilişim sistemlerine ilişkin şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş
bilgilere ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması halinde çözümün yapılabilmesi
ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabileceği ibaresine yer
verilmiştir. Maddedeki bu şartların somut durumda mevcut olması halinde bilişim
sistemlerine elkoyma gerçekleştirilebilecektir.
Şüphelinin/sanığın fiili olarak kullandığı bilişim sistemlerinde yapılan elkoyma tedbiri
maddenin 3. ve 4. fıkrasında birtakım usullere bağlanarak kişi temel hak ve özgürlüklerinin

kısıtlanması kanuni bir zemine oturtulmak istenmiş, ayrıca ileride uğranılabilecek bir hak
kaybının önüne geçmek amaçlanmıştır. Maddenin 3. fıkrasına göre bilgisayarlarda,
bilgisayar kütüklerinde ve programlarında yapılacak elkoyma işlemleri sırasında sistemdeki
bütün verilerin yedeklemesi yapılacaktır. Bunun devamında 4. fıkraya göre ise sistemden
alınan bu yedeğin bir kopyası şüpheliye/sanığa veya müdafiine verilecek, bu işlem tutanak
ile imza altına alınacaktır.
Yapılan işlemin güvenilirliği ve hak ihlallerinin önüne geçmek amacıyla yedeklenen sistemin
sadece dolu kısmı değil, dolu ve boş kısmı birlikte yedeklenerek sistemin “imajının alınması”
işlemi gerçekleştirilmelidir. İmaj alınması işlemi ile birlikte de hash değeri alınarak
yedeklenen sistem bir anlamda elektronik olarak mühürlenecektir. “Hash değeri” dosyanın
değişikliğe uğrayıp uğramadığını gösteren sistemsel bir parmak izidir. Yedeklenen dosyanın
değişikliğe uğraması halinde dosyanın hash değeri öncesine göre değişecek ve dosya
üzerinde işlem yapıldığı ortaya çıkabilecektir. Kanunun 134. maddesinde düzenlenen
koruma tedbirinde elkoyma işlemi istisnadır ve uygulamada bu önlemler alınmadan
elkoymanın gerçekleşmesi ciddi hak kaybı ve ihlallerine yol açabilecektir. Ayrıca bu imaj
alınması ve hash değerinin çıkarılması işlemleri, delilin hukuka uygunluğu ve hükme esas
alınması açısından da önemli bir husustur.
Elkoyma işlemindeki delil elde etme amacı yerine getirildiğinde elkonulan sistem derhal
ilgilisine geri teslim edilecektir.

6)Tesadüfi Olarak Elde Edilen Deliller


Arama ve elkoyma tedbirlerinin uygulanması sırasında soruşturma veya kovuşturmanın
konusuna ilişkin deliller elde edilebildiği gibi, koruma tedbiri kararı verilen konudan bağımsız
ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini doğuracak deliller elde edilebilmektedir. CMK
m.138’in 1. fıkrasında bu husus düzenlenmiştir:
Tesadüfen elde edilen deliller
Madde 138 – (1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan
soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini
uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet
Savcılığına derhâl bildirilir.
İlgili hüküm çerçevesinde arama ve elkoyma tedbirleri bakımından bu tedbirlerin
uygulanması sırasında elde edilecek, başka suçun konusunu oluşturabilecek tesadüfi
deliller düzenlenmiştir. Ancak CMK m.134 bağlamında bilgisayarda, bilgisayar
programlarında ve kütüğünde yapılan arama ve elkoyma tedbirlerinde de aynı usulün
yürütüleceği şüphesizdir. Bu kapsamda bir delil elde edilmesi halinde bu delil kolluk
görevlilerince derhal muhafaza altına alınacak ve durum Cumhuriyet savcılığına
bildirilecektir. Aksi halde hukuka aykırı olarak, arama ve elkoyma izni olmaksızın delil elde
edilmiş olacağı için bu deliller işaret ettikleri suça yönelik yürütülecek soruşturma ve
kovuşturmalarda göz önünde bulundurulamayacak, daha da önemlisi hükme esas
alınamayacaktır. Hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller Yargıtay tarafından mutlak bozma
sebebi yapılmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından verilen 22.10.2019 tarih ve 2017/961 E. , 2019/622
K. sayılı kararda elde edilen delillerin hukuka uygunluğu bağlamında:

“ 26.03.2009 tarihinde İl Denetim Komisyonu tarafından Yasin Elektronik isimli iş yerine gidilerek
yapılan denetim sonucunda tespit olunan ve sanık tarafından rıza gösterilerek teslim edilen 85 adet
kopya ve bandrolsüz CD, 2 adet bilgisayar kasası, 3 adet taşınabilir hard disk, 35 adet boş CD, 15
adet boş DVD, 84 adet CD jelatini, 62 adet CD zarfı ve 55 adet kartonet resimli bandrolsüz CD
kutusunun muhafaza altına alındığı, İl Denetim Komisyonu görevlileri tarafından İzmir Cumhuriyet
Başsavcılığına teslim edilen 85 adet CD/DVD ile birlikte bilgisayar ve hard disklerin incelenmesi
amacıyla bilirkişiye verilmesi üzerine hazırlanan rapora göre; suça konu CD/DVD’lerin kopyalama
yöntemiyle üretildiği, ele geçen basılı materyallerin 68 adet DVD film, 12 adet DVD oyun ve 3 adet
VCD film olmak üzere 83 adet eserden oluştuğu, kopya CD/DVD’ler üzerinde bulunması gereken
bandrollerin mevcut olmadığı, 2 adet bilgisayar kasası ve 3 adet hard diskin içerisinde ise bin adedin
üzerinde film, oyun ve müzik eserleri bulunduğu, bu eserlerin kopya olarak bulundurulması için
bandrol taşıyan orijinallerinin mevcut olması gerektiği hâlde orijinallerinin bulunmadığı anlaşılan
olayda;
İl Denetim Komisyonu tarafından yapılan denetim sırasında bu Kanun’da koruma altına alınan
hakların ihlal edildiğinin tespiti üzerine 5846 sayılı Kanun’un 81/6. maddesi yollaması ile 75/3.
maddesi uyarınca işlem yapılması ve Cumhuriyet savcısının suça konu bandrolsüz materyallerle
ilgili olarak CMK’nın ilgili hükümlerine göre el koyma koruma tedbirinin alınmasına ilişkin talimatı
üzerine görevlilerce gerekli işlemlerin yapılmasının gerektiği, yapılan denetim sırasında sanık
tarafından rıza ile teslim edilen ve iş yerinde görünür vaziyette bulunan 85 adet film ve oyun
CD/DVD’sinin muhafaza altına alınması sebebiyle bu materyallerin hukuka uygun yöntemlerle elde
edilen delillerden olduğu ancak sanığın iş yerinde bulunan bilgisayar ve bilgisayar programları ile
bilgisayar kütüklerinde arama yapılması, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılması, bu kayıtların
çözülerek metin hâline getirilmesi için sanık tarafından gösterilen rızanın yeterli olmayacağı ve
mutlaka “Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma”
başlıklı CMK’nın 134. maddesine göre hâkim kararı alınması gerektiği, hâkim kararı olmaksızın
bilgisayar ve hard disklerde yapılan arama sonucunda elde edilen delillerin hukuka aykırı yöntemlerle
elde edilen delil niteliğinde olduğunun anlaşılması karşısında Yerel Mahkemece verilen direnme
kararına konu hükmün bozulmasına karar verilmelidir.” denilerek elde edilen delillerin hukuka
uygun olması için mutlaka CMK madde 134 bağlamında izne ihtiyaç olunduğunun altı
çizilmiştir.
Av.Erdem ARDA AKAY Av. Yalçın TORUN

UYARI
Web sitemizde yayımlanan yukarıdaki yazılı metnin, eser sahipliği hakları Av.Yalçın
TORUN’a ve Av.Erdem Arda AKAY’a aittir. Bu yazılı metin hak sahipliğinin tespiti amacıyla
zaman içerikli elektronik imza ile muhafaza edilmektedir. Sitemizdeki yazılı metinler avukat
meslektaşlarımız tarafından dilekçelerinde serbestçe kullanılabilir, fakat metinlerin
tamamının, bir kısmının veya özetinin atıf yapılmaksızın başka web sitelerinde
yayınlanmasına iznimiz yoktur

Leave a Reply

E-posta hesabınız yayımlanmayacak.