DİSİPLİN CEZALARINDA İDARENİN TAKDİR YETKİSİ

a. Terim Sorunu

TSK Disiplin Kanununun 6.maddesinde disiplin cezası vermeye yetkili
kılınmış şahıs ve kurumların takdir hakkından bahsedilmiştir.
…………………………………………………………………………………………………
………………………………………………………….

b. İdarenin Takdir Yetkisi /Hakkı Kavramı

İdarenin takdir yetkisi/hakkı değişik yazarlarca aşağıda belirtildiği gibi değişik
şekillerde tanımlanmıştır. Sıddık Sami ONAR’a göre idare hukukunda temel prensip
idarenin hukuka bağlılığıdır. İdari faaliyetlerin hukuk kaideleri ile tahdit edilmesi
prensibinin tatbikinde bazı güçlüklere rastlanacağı da şüphesizdir.
……………………………………………………
İsmet GİRİTLİ’ye göre takdir yetkisi idarenin serbest hareket edebilme serbest
karar alma gücüdür, olanağıdır. İdare ‘’gereği durumda’’ ‘’zorunlu hallerde’’
‘’atayabilir’’, ‘’görülebilir’’, ‘’yapılabilir’’ vbg. belirsiz sözcüklere işlemin sebebini
dayandırmışsa idareye serbest bir alan bırakılmıştır. Bir hukuk kuralı tarafından
idarenin davranış biçimi ve içeriği gösterilmemişse idarenin özgürce davranma olanağı
bulunuyorsa idarenin takdir yetkisi vardır. 1
Kemal GÖZLER’e göre takdir yetkisi özünde en az iki karar veya davranış
arasında idarenin sahip olduğu seçim yapma
imkânıdır………………………………………………………

………………………….
Yukarıda izah edilen takdir yetkisi kavramına ilişkin açıklamalar arasında esaslı
bir fark olmadığı kavrama yazarlarca aynı veya benzer anlamlar yüklendiği
görülmektedir. Takdir yetkisinin hukuki işlemin sebep ve saik, şekil ve usul, konu
unsurlarına yönelik olacağı da. ifade edilmektedir. Takdir yetkisinin idarece en çok

1 Giritli.İ., Bilgin,P., Akgüner,T.:İdare Hukuku , İstanbul 2008, s. 84.

kullanıldığı durumlar idari işlemin sebep unsuruna yönelik olduğu durumlardır.
…………………………………

c. TSK Disiplin Kanununda Takdir Hakkına/Yetkisine İlişkin Kriterler

TSK Disiplin Kanununda disiplin cezası vermeye yetkili disiplin amiri veya
kurulların disiplin cezası verirlerken takdir haklarını/yetkilerini kullanırlarken uyacakları
kriterler 6. maddede belirlenmiştir. Maddenin birinci fıkrası aşağıdaki gibidir.

Takdir Hakkını Kullanımı
Madde 6 – (1) Bu Kanunla disiplin cezası vermeye yetkilendirilmiş kişi ve
kurullar, disiplin cezası uygulanması ile ilgili takdir haklarını ölçülü,
adaletli ve hakkaniyetli bir şekilde kullanırlar.
(2) ……….
(3) ……….

Maddenin birinci fıkrasında takdir hakkının ölçülü adaletli ve hakkaniyete
uygun kullanılacağı açıklanmıştır. Ölçülülük, hakkaniyete uygunluk ve adaletli olmak
kriterleri çok genel kavramaları içeren kriterler olup, bu kriterlere herkes tarafından
üzerinde uzlaşılır bir anlam yüklemek mümkün görünmemektedir. Ölçülü olmak
adaletli davranmak ve hakkaniyete uygun davranmak kriterleri anlamları çok açık ve
sınırları rahatlıkla belirlenen, kapsamı ve diğer benzerlerinden kendilerini ayıran
özellikleri net olarak ortaya konulamayan kavramlar olduklarından bunların kriter olarak
kabul edilmesi beraberinde bir çok sorun da getirecektir. Bu kriterleri kullanabilmek için,
verilen disiplin cezasının ne zaman ölçülü olacağı, ne zaman adaletli ve hakkaniyete
uygun olacağı hususunda bu kriterlere herkes tarafından kabul edilebilir doğruluğu ve
yanlışlığı herkes tarafından sınanabilir anlamlar yüklemek gerekecektir. Bu durum ise
oldukça zor görünmemektedir. Her bir disiplinsizlik fiili ve bunlara verilecek disiplin
cezaları tek tek ele alınarak, her somut olay ayrı ayrı ele alınarak bu kriterler
kapsamında değerlendirmekte yarar olacaktır.

Takdir hakkının gerekçeli kullanılması gerektiği hususu maddenin ikinci
fıkrasında ‘’Takdir hakkı mutlaka gerekçeli olarak kullanılır.’’ düzenlemesiyle
açıklanmış ve aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise yukarıda ilk fıkrada belirtilen

kriterlere nazaran sınırları daha net olarak ortaya konabilen ilave kriterler sayma ve
örnekseme yöntemiyle düzenlenmiş ve bu düzenleme sonunda ‘’gibi hususlar’’ ifadesi
kullanılarak bu kriterlerin sınırlı olmadığı ifade edilmek isteniştir. Maddenin iki ve
üçüncü fıkraları aşağıdadır.

Madde 6 –(1) …………..
(2) Takdir hakkı mutlaka gerekçeli olarak kullanılır.
(3) Takdir hakkı kullanılırken;
a) Disiplinsizliğin işleniş biçimi,
b) Disiplinsizliğin işlendiği zaman ve yer,
c) Disiplinsizliğin askeri hizmete olumsuz etkisinin ağırlığı,
ç) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı,
d) Disiplinsizlik yapan personelin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı,
e) Disiplinsizlik yapan personelin daha önceki disiplin durumu,
f) Disiplinsizlik yapan personelin samimi ikrarı ve gösterdiği pişmanlık,
gibi hususlar göz önüne alınır.
(4) ……………

Maddenin dördüncü fıkrasında, hiçbir idari makam tarafından gerekçeli
şekilde kullanılmış olan takdir hakkını ortadan kaldıracak şekilde bir karar
verilemeyeceği ve uygulama yapılamayacağı esasa bağlanmıştır. Ancak, bir üst
disiplin amirine itiraz veya bir üst disiplin kuruluna itiraz durumunda bu kişi ve
organların Kanunla tanınmış yetkileri kapsamında vereceği kararlar bu fıkranın
istisnasını oluşturmaktadır. Bu fıkradaki düzenlemede takdir hakkının yargısal denetim
dışında tutulacağı şeklinde bir anlam da çıkmamaktadır. Yukarıda açıklanan birinci
fıkraya ilişkin madde gerekçesinde ‘’İtiraz yolu üzerine incelemeyi yapan amir ile yargı
denetimine tabi olacak işlemlerde yargı yerleri tarafından bu prensiplere uygun
davranılıp davranılmadığı denetlenecektir.’’ İfadesi mevcuttur. Bu kapsamda disiplin
cezasının itiraz neticesinde değerlendirilmesinde ve Askeri Yüksek İdare
Mahkemesince yapılan yargısal denetiminde takdir yetkisinin hukuka uygun kullanılıp
kullanılmadığının denetleneceği madde gerekçesinde açıkça ifade edilmiştir.

ç. TSK Disiplin Kanununda Disiplin Amirlerine ve Disiplin Kurullarına Takdir Yetkisi/Hakkı Veren Düzenlemeler

d. TSKDK’da düzenlenen disiplinsizlik fiillerine Benzer Fiiller İçin Disiplin
Yaptırımı Uygulanabilmesi

TSKDK Disiplin Amirinin Disiplin Cezası Verme Yetkisi başlıklı 8.maddesini 2.fıkrasında aşağıdaki düzenleme mevcuttur.
Disiplin Amirinin Disiplin Cezası Verme Yetkisi
Madde 8-(1)……………………….
(2) Bu kanunda belirlenmiş olan disiplinsizliklere nitelik ve ağırlık itibariyle
benzer eylemlerde bulunanlara, eylemleri adli ve askeri suç teşkil etse dahi aynı
neviden disiplin cezaları verilebilir.
(3)………………
Bu madde kıyas yoluyla disiplinsizlik eylemlerinin sınırını arttıran bir maddedir.
Bu açıdan önemli bir düzenlemedir. Böyle bir düzenleme yapılmasının ardındaki
gerçek disiplinsizlik oluşturabilecek veya TSK’nın düzenini bozabilecek bütün
disiplinsizlik olaylarının önceden öngörülemeyeceği gerçeğidir. Böyle bir
düzenlemenin olmaması durumunda TSKDK’da mevcut düzenlemelede bulunan
‘’gibi’’ ifadesiyle bu kıyas yönteminin uygulama olanağının olacağı açıktır. Fakat bu
madde açıkça disiplinsizlik fiillerinin kıyas yolu ile genişletilmesini olanaklı kılmıştır.
Fakat TSK’dan ayırma disiplin cezası için bu kıyas yönteminin rahatlıkla
kullanılabileceğini söylemek doğru olmayacaktır. Ceza hukukuna hakim olan suçların
kanuniliği ilkesinin disiplin hukuku için katı bir şekilde uygulanacağını söylemek doğru
olmasa da, sonuçları itibariyle ağır sonuçlar doğuran ayırma disiplin cezası için kıyas
yolunun uygulanması ve ayırma disiplin cezasının uygulanmasını olanaklı hale getiren
yeni disiplinsizlikler türetilmesi durumunda eylemin nitelendirilmesi işlemin gerekçesi
ve işlemin sebepleri çok net olarak açıkça ortaya konmalıdır. İdarenin kıyas yolu ile
disiplinsizlilik tespit yaptırım işlemi tesis etmesi durumunda, konu idari yargıya intikal
ettiğinde idarenin takdir yetkisini kullanarak eylemi nitelemesi hususu yargı denetimine
tabi tutulacaktır. Bu durum idarenin yerindelik denetimi olarak kabul edilmeyecektir.
Vakıaların nitelemesi mahkemece resen yapılacaktır. Böyle bir yaptırım verilmesini

olanaklı kılan sebeplerde işlemin sebep unsurları da mahkemece resen dikkate
alınacak idarenin ileri sürdüğü sebepler birden fazla ise bu sebeplerden birinin
gerçekleşmiş olması işlemi hukuka uygun hale getirebilecektir. Bu kapsamda idare
resen araştırma ilkesi gereği idarece hiç ileri sürülmemiş bir sebebin mevcudiyeti
durumunda sebep ikamesi ile işlemi hukuka uygun bulabilecektir. Fakat bütün bu
hususlara rağmen kıyas yöntemi ile ayırma disiplin cezası tesis edilmesinde dar
yorumlama yolunun tercih edilmesinde yarar olacağı düşüncesindeyiz.

Av. Yalçın TORUN

UYARI
Web sitemizde yayımlanan yukarıdaki yazılı metnin, eser sahipliği hakları Av.Yalçın
TORUN’a aittir. Bu yazılı metin hak sahipliğinin tespiti amacıyla zaman içerikli
elektronik imza ile muhafaza edilmektedir. Sitemizdeki yazılı metinler avukat
meslektaşlarımız tarafından dilekçelerinde serbestçe kullanılabilir, fakat metinlerin
tamamının, bir kısmının veya özetinin atıf yapılmaksızın başka web sitelerinde
yayınlanmasına iznimiz yoktur