1. Giriş

Uluslararası yatırım sözleşmeleri, yatırımı kabul eden “ev sahibi  devlet” (host state)  veya devletin hakimiyetindeki bir şirket (TPOA, BOTAŞ vb)  ile  “yabancı yatırımcı” (foreign investor) arasında imzalanan  sözleşmelerdir. Uluslararası yatırım  sözleşmeleri,  büyük ölçekli, yüksek sermaye ve teknoloji gerektiren,  siyasi riskler içeren, uzun dönemli ekonomik sonuçlar doğuran  sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerde ev sahibi devlet, yatırımı gerçekleştiren yabancı yatırımcının mensup olduğu “kaynak devlet”  (home state) ve  yatırımı üstlenen yabancı yatırımcı olmak üzere üç aktör  bulunmaktadır. Yabancı yatırımcı, ev sahibi  devlet dışında başka bir devletin tabiiyetinde olan gerçek kişi veya bu devletin hukukuna göre kurulmuş bir tüzel kişidir.  Gerçekte sözleşmenin tarafı yatırıma ev sahipliği yapan devlet  ile yabancı yatırımcı olmasına rağmen,  kaynak devlet te aşağıda açıklanacağı üzere “uluslararası anlaşmalar” nedeniyle üçüncü taraf olarak sahneye çıkmaktadır. Farklı bir anlatımla yabacı yatırımcı kendi devletinin imzaladığı uluslararası anlaşmalar nedeniyle uluslararası koruma kazanmaktadır.

2. Uluslararası Yatırım ve Enerji Sözleşmeleri

Uluslararası yatırım sözleşmelerinin konusu,  köprü, tünel, otoyol, liman, su kaynakları, telekomünikasyon  vb. altyapı ve eser sözleşmelerine  ilişkin projeler   olabileceği gibi, petrol veya gaz üretimi, petrol arama, sondaj, rafineri kurma, doğal gaz depolama, petrol ve doğal gaz nakli ve dağıtımı,  gaz satışı, boru hatlarının inşası  vb.  enerji yatırım sözleşmeleri de olabilir. Altyapı sözleşmelerinden bir kısmı  aynı zamanda  sınırı aşan nitelikli  enerji altyapı sözleşmeleridir.  İster sınırı aşan nitelikli olsun ister ülke içinde olsun alt yapı sözleşmeleri yap -işlet- devret,  yap-kirala-devret, yap-devret, onar-kirala-devret,  vb.  sözleşmeler olmaktadır. Bu sözleşmelerde yatırımı kabul eden devlet ile yabancı yatırımcı arasında  yap-işlet-devret tarzı imtiyaz sözleşmesi, ortak girişim, üretim paylaşımı veya servis  sözleşmesi gibi ana sözleşme  (master agreement) mevcuttur. Ana sözleşme dışında ise farklı taraflarla birçok farklı sözleşmeler de yapılmaktadır.  Örneğin  bir çok şirketin  iş ortaklığı ile bir araya gelerek yatırımcı olarak  bir imtiyaz sözleşmesine taraf olunması durumunda,  şirketlerin  kendi aralarındaki hak ve borçları belirleyen joint venture sözleşmesi, yabancı yatırımcının  kredi kurumlarıyla imzaladığı kredi sözleşmeleri vb.  bir çok sözleşme ilgili proje kapsamında olabilir. Master sözleşme dışındaki diğer sözleşmeler konumuz kapsamı dışındadır.

 

 Uluslararası yatırım sözleşmeleri içerisinde  imtiyaz sözleşmeleri (concession contract) önemli bir yer tutmaktadır. “Yap-işlet-devret” tarzı ya da diğer bir ifadeyle “kamu-özel sektör işbirliği” ile gerçekleştirilen imtiyaz sözleşmelerinin ne anlama geldiğini belirlemek için önce imtiyaz kelimesinin anlamına bakmakta yara vardır.  “İmtiyaz”  kelime anlamına bakıldığında özel bir duruma geçmeyi veya özel bir durumun ihsan edilmesi anlamına gelmektedir. Bu durumda yabancı yatırımcıya karşı bir imtiyaz sağlandığı görülmektedir. Yabancı yatırımcının taraf olduğu yatırım sözleşmelerinde bir kamu hizmeti sözleşmeyle özel hukuka tabi kılınarak,   yabancı yatırımcıya gördürülmektedir. Yap-işlet-devret tarzındaki imtiyaz sözleşmeleri bu nitelikleri dikkate alınarak, 1999 yılı öncesi idare hukuku kurallarına tabi tutularak  Danıştayın incelemesinden ve olurundan  geçirildikten sonra geçerli kılınmıştır. Anayasamızın 125. maddesinde 1999 yılında yapılan değişiklik ile bu tür sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülebileceğine ilişkin düzenleme getirilmiştir. Değişikliğin yapılmasındaki amaç yabancı yatırımı ülkemize transfer etmek olarak ifade edilmiştir. Günümüzde  anayasanın 125. maddesi gereği, imtiyaz sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülmesinin olanaklı olması ve yatırımcının bu yolu tercih etmesi  nedeniyle,  kamu hizmetinden yararlanılmasında hizmet bedelinin çok yüksek olacağına, tahkim usulünde temyiz mekanizmasının bulunmaması nedeniyle ev sahibi  devletin  aleyhine kararlar çıkabileceğine, aynı uyuşmazlıkta tahkim heyetlerince farklı çözümler sunulabileceğine, bunun yerine  iş sahibinin devlet olduğu ve yüklenici firmaya işin bedeli verilerek  alt yapı sözleşmelerinin  gerçekleştirilmesinde kamu yararının sağlanacağına ilişkin haklı görüş ve eleştiriler mevcuttur.

3. Uluslararası Yatırım İçin Gerekli Şartlar ve Yatırım İklimi

Devletler yabacı yatırımcıyı ülkelerine çekmek için uygun  yatırım iklimini oluşturmaya gayret gösterirler. Yatırımcı yatırım ikliminde kendini güvende hissederse yatırımı gerçekleştirir. Yatırım iklimi, ev sahibi devletin ülkesinin  coğrafi  ve jeopolitik konumu, ekonomik, siyasi koşulları ile yatırım kabul eden devletin yatırım hukukuyla  çok yakından ilgilidir. Eğer devletin yatırım hukuku yatırımcıyı koruyacak şekilde düzenlenmişse avantaj sağlamaktadır.  Fakat yatırımcı  hukuk dışında siyasi ve ekonomik koşulları da dikkate almaktadır. Bu makalede hukuki koşullar üzerinde durulacaktır.

 

4. Uluslararası Yatırım Sözleşmelerinin Hukuki Dayanakları

 

Uluslararası yatırım sözleşmelerinin  hukuki zeminini ev sahibi  devletin yatırım hukuku,   ev sahibi devlet ile kaynak devlet arasında imzalanmış bulunan ikili uluslararası  anlaşmalar ile  çok taraflı uluslararası anlaşmalar ve  ev sahibi devlet  ile yabancı yatırımcı  arasında imzalanan yatırım sözleşmeleri oluşturur.

 

Yatırımcı öncelikle bir çok konuda yatırımı gerçekleştirdiği ev sahibi devletin hukukuna tabi olacaktır.  Ev sahibi devletin hukuk düzeninde, yabancı yatırımcıya uygulanacak vergi rejimi, muafiyetler ve teşvikler, yatırımın ülkeye girişi,   yatırımcının yurt dışına yatırımdan elde ettiği geliri transfer etmesine ilişkin düzenlemeler,  yabancı personel çalıştırma koşulları ve kolaylıklar,  ülkeye  yatırım araçlarının girmesine ilişkin düzenlemeler, yabancı yatırımcıya  uygulanacak dar ve geniş anlamda kamulaştırma vb. düzenlemeler yatırımcı açısından önem arz etmektedir.  Ev sahibi devletin hukuk düzeni her ne kadar yatırımcıyı koruyacak  düzenlemeler içeriyor olsa da,  bu düzenlemelerin ev sahibi  devlet  tarafından değiştirilebilecek olması  yeterli koruma sağlamayacaktır. Yabancı yatırımcı ev sahibi  devletin imzalamış olduğu uluslararası yatırımı içeren ikili ve çok taraflı anlaşmaları da dikkate alacaktır. Özellikle  ev sahibi  devlet ile kaynak   devlet arasında imzalanmış bulunan ikili anlaşmalarda mevcut düzenlemeler  etkili olacaktır.  

 

Yabancı yatırımcı ile ev sahibi  devlet arasındaki yatırım sözleşmesi de  tarafların karşılıklı borç ve yükümlülükleri ile haklarını belirleyen en önemli kaynaklardan birisidir. Sözleşmeye aykırı bir eylem veya işlem,   bu sözleşme kapsamında taraflara bazı haklar verecektir. Sözleşmeye aykırılık durumunda çıkan uyuşmazlığın çözülmesi için yabancı yatırımcı genelde devlet mahkemelerine müracaat etmek yerine,  alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine başvurmak istemekte,  yeterince güçlü ise sözleşmeye  genelde kurumsal tahkim şartı, ICC  (International Chamber of Commerce)  Tahkimi veya ICSID (International Center for The Settlement Of Investmant Disputes) Tahkimi vb. koymaktadır.   Aşağıda açıklanacağı üzere  sözleşmede bu şart bulunmasa dahi, ev sahibi devlet ile kaynak devlet arasındaki yatırımların teşvikine yönelik  ikili anlaşmalar, ICSID Anlaşması veya Enerji Şartı Anlaşması gibi çok taraflı uluslararası anlaşmalar da  yabancı yatırımcıya  tahkime başvurma olanağı vermektedir. İkili ve çok taraflı uluslararası anlaşmalar sadece yabancı yatırımcıya  tahkime başvuru olanağı sunmakta, bu imkanı ev sahibi  devlete sunmamaktadır.

5. İkili Uluslararası Yatırım Anlaşmalarında Düzenlenen  Müşterek Hususlar

Günümüzde  devletler yatırımı artırmak için aralarında  bir çok ikili uluslararası anlaşma imzalamaktadırlar. Devletler tarafından imzalanan  üç binin üzerinde uluslararası ikili yatırım anlaşması olduğu  ifade edilmektedir.   Bu anlaşmalar genelde tip anlaşmalar olup, benzer hükümler içermektedir.  İkili anlaşmalar incelendiğinde, öncelikle bu anlaşmalarda “yatırım” ve “yabancı yatırımcının” tanımlandığı görülmektedir. Yatırım kavramı geniş tutularak bütün malvarlığı değerleri (menkul, gayrimenkul,  hisse senedi, patent, lisans, intifa hakkı, rehin, ipotek, fikri ve sınai haklar vb.) yatırım kapsamı içerisinde değerlendirilmektedir. Yabancı yatırımcı gerçek kişi bakımından ev sahibi devletin milliyetinde olmayan yabancı bir kişi, tüzel kişiler bakımından ise idare merkezi ya da kuruluş yerinin  kaynak devletin ülkesinde olmayan bir tüzel kişi olması gerektiği yönünde düzenlemeler mevcuttur. 

Uluslararası ikili anlaşmalarda düzenlenen diğer bir husus ise yabancı yatırımcıya uygulanacak “muamelenin standardı” konusudur.  Bu düzenlemelerde  genelde  “milli muamele” standardı konularak (national treatment) yabancı yatırımcıya ev sahibi devletin  kendi yerli yatırımcılarına  sağladığı koşulların sağlanacağı belirtilmektedir.  Diğer bir muamele şartı genelde “en çok gözetilen ulus kaydıyla” (most favoured nation),  başka bir yabancı yatırımcıya sağlanan elverişli  koşulların kaynak devletin yatırımcılarına da  sağlanacağı hususudur. Bu muamele standarlarına  ilave olarak yatırımcıya  “adil ve hakkaniyete uygun  davranılması” (fair and equitable treatment ) veya  “tam koruma ve güvenliğin sağlanması” (full protection and security)  konusunda standartlar düzenlendiği görülmektedir. Bahse konu bu muamele standartları, gümrük birliği  ekonomik birlik anlaşmalarında belirlenen avantajlı standartlar   için geçerli değildir.

İkili anlaşmalarda düzenlenen diğer bir konu ise yabancı yatırımcının  yatırımlarının kamulaştırmaya karşı korunmasına yönelik düzenlemelerdir. İkili anlaşmalarda kamulaştırmanın engellenmesine yönelik bir sınırlama getirilmezken kamulaştırma hususunda kamu yararı gözetilerek, ayrımcılık yapılmaksızın, zararın tam ve zamanında etkili ödeme araçlarıyla   karşılanması, uygun bir tazminat gözetilerek kamulaştırmanın yapılması hususunda da düzenlemeler yapıldığı görülmektedir. Bu düzenlemelerde kamulaştırmaya  geniş anlamlar yüklenerek, devletleştirme, millileştirme, ilave vergi yükümlülüklerinin getirilmesi vb. konular bu kapsamda değerlendirilmektedir.

İkili anlaşmaların hemen hepsinde düzenlenen diğer bir husus ise uyuşmazlık çözüm yöntemleridir. Bu anlaşmalarda genelde  yargıya başvurulmadan önce 3 ay, 6 ay  gibi sürelerde  dostane çözüm mekanizmasının işletileceği çözüme ulaşılamaması durumunda ev sahibi  devlet mahkemelerine, alternatif uyuşmazlık çözüm yönetmelerine (arabuluculuk, dostane çözüm  vb) veya tahkime gidileceğine yönelik  düzenlemeler bulunmaktadır. Bu düzenlemeler içerisinde çatallı bir yolu ifade eden (fork in the road) klozu çokça kullanılmaktadır. Bu düzenlemenin anlamı dostane çözüm sonrası uyuşmazlık çözülmediğinde taraflar yatırımcı anlaşmada belirlenen seçeneklerden birisini seçer  bu anlaşmada  mahkeme veya tahkim gibi iki veya daha fazla   seçenek sunar. Yatırımcı bu yollardan birisini seçtikten sonra bu yolların dışına çıkamayacağına yönelik düzenlemelerdir.

Yatırım konusunda ev sahibi  devlet ile  ve kaynak devletin   taraf olduğu çok taraflı uluslararası Anlaşmalarda  etkili olmaktadır. Bu sözleşmeler kapsamında özellikle NAFTA (Kuzey Amerika Serbest Ticaret Anlaşması) gibi bölgesel anlaşmalar ile Enerji Şartı Sözleşmesi ve ICSID sözleşmesi gibi çok taraflı uluslararası anlaşmalar da  önemli  düzenlemeler içermektedir.

Av.Yalçın TORUN

Tel:0312 432 56 78 – 0505 621 99 92